Giménez & Asociados Abogados

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FRANQUICIAS: NUEVA REFORMA
Rafael Giménez Camacho

En nuestro país el desarrollo de los Sistemas de Franquicias ha tenido un papel fundamental para fomentar el desarrollo de nuevas empresas en los últimos tiempos y si bien las disposiciones de la Ley de la Propiedad Industrial no han sido punto determinante para su evolución si lo ha sido la omisión que la propia Ley había hecho al no publicar demasiadas disposiciones que entorpecieran el sano desarrollo de las Franquicias, no olvidemos que estos Sistemas continúan en evolución y que la pauta la brinda el negocio mismo, la Ley se tiene que acoplar a los negocios y regularlos de la mejor manera posible.

Anteriormente a esta nueva reforma el Contrato de Franquicia era un Contrato atípico, pues no existía disposición legal alguna que regulara de manera especial o específica dicho Contrato habiendo únicamente un artículo que regulara los Sistemas de Franquicias el cual consistía en tres puntos: 1) Definía el concepto de Franquicia; 2) Establecía la obligación al Franquiciante de otorgar la Circular de Oferta de Franquicia (COF) y 3) Obligaba a las partes a registrar el Contrato en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.

En la búsqueda de una mayor equidad y certeza jurídica para proteger a los Franquiciatarios se ha reformado la Ley de la Propiedad Industrial básicamente en dos de sus artículos el comentado artículo 142 fue adicionando el siguiente párrafo:
La falta de veracidad en la información a que se refiere el párrafo anterior dará derecho al franquiciatario, además de exigir la nulidad del contrato, a demandar el pago de los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado por el incumplimiento. Este derecho podrá ejercerlo el franquiciatario durante un año a partir de la celebración del contrato. Después de transcurrido este plazo solo tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato.
La reforma obliga al Franquiciante a comprobar la información que describa en la COF y establece específicamente que la falta de veracidad es una causa de nulidad del Contrato y adicionalmente el Franquiciatario podrá demandar los daños y perjuicios por el incumplimiento.
Del estudio del párrafo adicionado queda en duda en que sentido se inclinaría el juez en turno, ya que de la simple lectura del párrafo se podría interpretar que el Franquiciante que falte a la veracidad podrá ser demandado por la nulidad del contrato, además de que podrá ser demandado por daños y perjuicios. Sin embargo la falta de veracidad en la COF no es una falta de cumplimiento de Contrato.
Por lo tanto el Franquiciatario deberá probar la falta de cumplimiento del Franquiciante además de la falta de veracidad en la COF. En sentido contrario en caso de que el Franquiciante falte a la veracidad en la COF pero cumpla con el Contrato seguramente no podrá ser sujeto a una Sentencia condenatoria.
En este mismo sentido de otorgar certeza jurídica al Franquiciatario el Congreso ha adicionado un artículo que establece como requisitos mínimos los siguientes: 1) Zona geográfica de la franquicia otorgada; 2) características de las inversiones que deberá hacer el franquiciatario; 3) políticas de inventarios, mercadotecnia y publicidad así como suministro y contratación de proveedores; 4) políticas de reembolsos; 5) criterios y métodos aplicables para la obtención de utilidades; 6) Método para dar asistencia técnica y capacitación de personal; 7) En su caso términos y condiciones para subfranquiciar; 8) Métodos de supervisión y calidad; 9) Causales de Terminación de Contrato y 9) Pacto expreso de enajenación de Franquicia al Franquiciante; 10) supuestos para modificar el Contrato de Franquicia entre otros.
Toda vez que el franquiciatario es unidad fundamental del Sistema de Franquicias el Legislador adicionó el nuevo artículo 142 Bis-1 que establece que el Franquiciante podrá tener injerencia en la organización y funcionamiento del Franquiciatario con el fin de garantizar los estándares de administración e imagen de franquicia conforme lo establecido en el Contrato, esta disposición para muchos consultores era una Cláusula imprescindible en el Contrato, ahora el Congreso ha tomado la resolución de establecerlo en la Ley del IMPI.
Una de las diferencias más significativas es el artículo 142 Bis-3 en que ninguna de las partes que celebren un Contrato de Franquicia lo podrá dar por terminado de manera unilateral antes de la fecha pactada, a menos que justifique su causa, el Legislador hace una excepción a la regla general de los Contratos ya que aún que ambas partes lo dieran por terminado de mutuo acuerdo tienen que justificar la causa, lo cual es intrascendente ya que no hay a quien justificar dicha causa si ambas partes lo terminan de mutuo acuerdo, anteriormente a esta reforma el Contrato se podía dar por terminado de manera unilateral sin la necesidad de justificar la causa si es que así se pactaba en el Contrato.
No obstante que la disposición resulta ilógica para el caso de la terminación por mutuo acuerdo el segundo párrafo del citado artículo dispone que en caso de violación la terminación que hagan el franquiciante o franquiciatario dará lugar al pago de las penas convencionales que hubieran pactado en el contrato, o en su lugar a las indemnizaciones por los daños y perjuicios, pero queda la pregunta en el caso de que lo terminen por mutuo acuerdo ¿En el caso de terminación por mutuo acuerdo quién cobrará las penas convencionales o los daños y perjuicios? La respuesta es sencilla “nadie porque precisamente fue terminación por mutuo acuerdo”.
CONCLUSION
La aprobación de la reforma de la Ley de Propiedad Industrial en relación a las Franquicias resulta trascendente, considerando que la implementación de franquicias en México lleva mas de quince años y en dicho término se han desarrollado mas de 800 Sistemas de Franquicias que generan mas de 230 mil empleos, lo cual supone un buen numero para hacer nuevas reformas.
En todos los casos las reformas fueron previstas para dar mayor certeza jurídica a ambas partes y procurar el sano desarrollo del negocio franquiciado, sin embargo en el caso de la veracidad de la información otorgada en la COF es de considerarse que no debió haber sido independiente del cumplimiento del Contrato ya que es de vital importancia que el Franquiciatario conozca perfectamente las particularidades del negocio y en el caso de la terminación por mutuo acuerdo no puede incluirse una sanción para el caso de que no se justifique la causa, ya que los interesados son precisamente las partes.
Texto completo de las Reformas d la Ley de Propiedad Industrial:
"EL CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DECRETA:
SE REFORMAN Y ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.
ARTÍCULO ÚNICO.- Se reforman los artículos 142; 190; 191 y 193, y se adiciona una fracción VII al artículo 2o.; los artículos 142 Bis; 142 Bis 1; 142 Bis 2; 142 Bis 3; y las fracciones XXV y XXVI al artículo 213, corriéndose la actual XXV a ser XXVII, de la Ley de la Propiedad Industrial, para quedar como sigue:
Artículo 2o.- ...
I. a IV. ...
V. Proteger la propiedad industrial mediante la regulación y otorgamiento de patentes de invención; registros de modelos de utilidad, diseños industriales, marcas, y avisos comerciales; publicación de nombres comerciales; declaración de protección de denominaciones de origen, y regulación de secretos industriales;
VI. Prevenir los actos que atenten contra la propiedad industrial o que constituyan competencia desleal relacionada con la misma y establecer las sanciones y penas respecto de ellos, y
VII. Establecer condiciones de seguridad jurídica entre las partes en la operación de franquicias, así como garantizar un trato no discriminatorio para todos los franquiciatarios del mismo franquiciante.
Artículo 142.- Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue.
Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretenda conceder, por lo menos con treinta días previos a la celebración del contrato respectivo, la información relativa sobre el estado que guarda su empresa, en los términos que establezca el reglamento de esta Ley.
La falta de veracidad en la información a que se refiere el párrafo anterior dará derecho al franquiciatario, además de exigir la nulidad del contrato, a demandar el pago de los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado por el incumplimiento. Este derecho podrá ejercerlo el franquiciatario durante un año a partir de la celebración del contrato. Después de transcurrido este plazo solo tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato.
Para la inscripción de la franquicia serán aplicables las disposiciones de este capítulo.
Artículo 142 Bis.- El contrato de franquicia deberá constar por escrito y deberá contener, cuando menos, los siguientes requisitos:
I. La zona geográfica en la que el franquiciatario ejercerá las actividades objeto del contrato;
II. La ubicación, dimensión mínima y características de las inversiones en infraestructura, respecto del establecimiento en el cual el franquiciatario ejercerá las actividades derivadas de la materia del contrato;
III. Las políticas de inventarios, mercadotecnia y publicidad, así como las disposiciones relativas al suministro de mercancías y contratación con proveedores, en el caso de que sean aplicables;
IV. Las políticas, procedimientos y plazos relativos a los reembolsos, financiamientos y demás contraprestaciones a cargo de las partes en los términos convenidos en el contrato;
V. Los criterios y métodos aplicables a la determinación de los márgenes de utilidad y/o comisiones de los franquiciatarios;
VI. Las características de la capacitación técnica y operativa del personal del franquiciatario, así como el método o la forma en que el franquiciante otorgará asistencia técnica;
VII. Los criterios, métodos y procedimientos de supervisión, información, evaluación y calificación del desempeño, así como la calidad de los servicios a cargo del franquiciante y del franquiciatario;
VIII. Establecer los términos y condiciones para subfranquiciar, en caso de que las partes así lo convengan;
IX. Las causales para la terminación del contrato de franquicia;
X. Los supuestos bajo los cuales podrán revisarse y, en su caso, modificarse de común acuerdo los términos o condiciones relativos al contrato de franquicia;
XI. No existirá obligación del franquiciatario de enajenar sus activos al franquiciante o a quien éste designe al término del contrato, salvo pacto en contrario, y
XII. No existirá obligación del franquiciatario de enajenar o transmitir al franquiciante en ningún momento, las acciones de su sociedad o hacerlo socio de la misma, salvo pacto en contrario.
Este artículo se sujetará, en lo conducente, a lo dispuesto en el Reglamento de la presente Ley.
Artículo 142 Bis 1.- El franquiciante podrá tener injerencia en la organización y funcionamiento del franquiciatario, únicamente para garantizar la observancia de los estándares de administración y de imagen de la franquicia conforme a lo establecido en el contrato.
No se considerará que el franquiciante tenga injerencia en casos de fusión, escisión, transformación, modificación de estatutos, transmisión o gravamen de partes sociales o acciones del franquiciatario, cuando con ello se modifiquen las características personales del franquiciatario que hayan sido previstas en el contrato respectivo como determinante de la voluntad del franquiciante para la celebración del contrato con dicho franquiciatario.
Artículo 142 Bis 2.- El franquiciatario deberá guardar durante la vigencia del contrato y, una vez terminado éste, la confidencialidad sobre la información que tenga dicho carácter o de la que haya tenido conocimiento y que sean propiedad del franquiciante, así como de las operaciones y actividades celebradas al amparo del contrato.
Artículo 142 Bis 3.- El franquiciante y el franquiciatario no podrán dar por terminado o rescindido unilateralmente el contrato, salvo que el mismo se haya pactado por tiempo indefinido, o bien, exista una causa justa para ello. Para que el franquiciatario o el franquiciante puedan dar por terminado anticipadamente el contrato, ya sea que esto suceda por mutuo acuerdo o por rescisión, deberán ajustarse a las causas y procedimientos convenidos en el contrato.
En caso de las violaciones a lo dispuesto en el párrafo precedente, la terminación anticipada que hagan el franquiciante o franquiciatario dará lugar al pago de las penas convencionales que hubieran pactado en el contrato, o en su lugar a las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.
Artículo 190.- Con la solicitud de declaración administrativa deberán presentarse, en originales o copias debidamente certificadas, los documentos y constancias en que se funde la acción y ofrecerse las pruebas correspondientes. Las pruebas que se presenten posteriormente, no serán admitidas salvo que fueren supervenientes. Asimismo, deberá exhibir el solicitante el número de copias simples de la solicitud y de los documentos que a ella se acompaña, necesarios para correr traslado a la contraparte.
Cuando se ofrezca como prueba algún documento que obre en los archivos del Instituto, bastará que el solicitante precise el expediente en el cual se encuentra y solicite la expedición de la copia certificada correspondiente o, en su caso, el cotejo de la copia simple que se exhiba y solicitará al Instituto que con la copia simple de dichas pruebas, se emplace al titular afectado.
Artículo 191.- Si el solicitante no cumpliere con los requisitos a que se refiere el artículo 189 de esta Ley o no exhibiera las copias de la solicitud y los documentos que a ella se acompañan, a que se refiere el artículo 190 de esta Ley, el Instituto le requerirá, por una sola vez, subsane la omisión en que incurrió o haga las aclaraciones que correspondan; para tal efecto se le concederá un plazo de ocho días, y de no cumplirse el requerimiento en el plazo otorgado se desechará la solicitud.
También se desechará la solicitud por la falta de documento que acredite la personalidad o cuando el registro, patente, autorización o publicación que sea base de la acción, no se encuentre vigente.
Artículo 193.- Admitida la solicitud de declaración administrativa de nulidad, caducidad y cancelación, el Instituto, con la copia simple de la solicitud y los documentos que se le acompañaron, la notificará al titular afectado, concediéndole un plazo de un mes para que manifieste por escrito lo que a su derecho convenga. En los procedimientos de declaración administrativa de infracción se estará a lo dispuesto en los artículos 209 fracción IX y 216 de esta Ley. La notificación se hará en el domicilio señalado por el solicitante de la declaración administrativa.
Artículo 213.- Son infracciones administrativas:
I. a XXIII. ...
XXIV. Importar, vender o distribuir en contravención a lo previsto en esta Ley, sin la autorización del titular del registro, en cualquier forma para fines comerciales:
a) Un esquema de trazado protegido;
b) Un circuito integrado en el que esté incorporado un esquema de trazado protegido, o
c) Un bien que incorpore un circuito integrado que a su vez incorpore un esquema de trazado protegido reproducido ilícitamente;
XXV. No proporcionar al franquiciatario la información, a que se refiere el artículo 142 de esta Ley, siempre y cuando haya transcurrido el plazo para ello y haya sido requerida;
XXVI. Usar la combinación de signos distintivos, elementos operativos y de imagen, que permitan identificar productos o servicios iguales o similares en grado de confusión a otros protegidos por esta Ley y que por su uso causen o induzcan al público a confusión, error o engaño, por hacer creer o suponer la existencia de una relación entre el titular de los derechos protegidos y el usuario no autorizado. El uso de tales elementos operativos y de imagen en la forma indicada constituye competencia desleal en los términos de la fracción I de este mismo artículo, y
XXVII. Las demás violaciones a las disposiciones de esta Ley que no constituyan delitos.
TRANSITORIO
Artículo Único.- El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
México, D.F., a 6 de diciembre de 2005.- Dip. Heliodoro Díaz Escárraga, Presidente.- Sen. Enrique Jackson Ramírez, Presidente.- Dip. Patricia Garduño Morales, Secretaria.- Sen. Sara I. Castellanos Cortés, Secretaria.- Rúbricas."
En cumplimiento de lo dispuesto por la fracción I del Artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y para su debida publicación y observancia, expido el presente Decreto en la Residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a los veintitrés días del mes de enero de dos mil seis.- Vicente Fox Quesada.- Rúbrica.- El Secretario de Gobernación, Carlos María Abascal Carranza.- Rúbrica.

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